董事会之变利与弊:公司法修订草案辨析 | 格物致知

作者:缪因知 2022-01-07 16:45

在法律的纸面条文无法改变企业经营和公司治理的真实生态时,让更多普通职工担任权轻责重的董事,实际上给他们个人造成更大风险。

缪因知/文  12月24日,全国人大常委会对《公司法》修订草案进行了第一次正式审议后,向社会公开征求意见。

按照通常的立法修法程序,这被称为“一读”,之后还会有再次审议和二读三读过程,最后正式通过的新《公司法》文本,肯定与现在的文本不同,所以各方也许要做好对特定条文空欢喜或空担忧的准备。

不过,一读稿毕竟是一种正式的立法文件,其条文代表了目前主流的立法观点,值得高度重视。《公司法》一读稿新内容颇多,本文仅就董事会条款的变动,谈些个人未必高明的看法。

董事会的定位和职权

现《公司法》明确列举了董事会的十余种职权,一读稿将之全部删除,改为概括授权为“公司的执行机构,行使本法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权”。

一读稿规定以后股份有限公司的股东大会,也和有限责任公司一样,只叫股东会了。但一读稿并未对股东会职权做任何修改,所以一读稿这种除外规定,实际上意味着股东会和董事会职权之间可能的中间地带职权均归给了董事会。董事会职权实际上有所扩大。

长期以来,在公司治理中存在着股东会中心主义和董事会中心主义的路线之争。由于我国公司股权总体上较为集中,很多公司存在持股超过50%的绝对多数股东,故公司法对股东会赋权较多,一般认为中国属于股东会中心主义的国家。

相比之下,英美等股权较为分散的国家属于董事会中心的国家,董事会在公司中处于更主导的地位。董事会中心主义除了脱胎于缺乏大股东控制的现实外,也是对现代公司规模大型化、经营专业化趋势的回应。

毕竟,当股东成千上万后,很难通过股东会的方式实施有效治理,而是需要向人数较少的专业人士放权。即便股东会不主动放权,在股东分散化后,也会由于集体行动等困境而被动地向董事会失权。

一读稿向董事会中心主义有所靠近。其所谓的“执行机构”应该理解为主动管理、治理的机构之意思,就像“执行董事”中的“执行”一样,而不是说奉命执行的机构。这个用词只是为衔接2021年开始实施的《民法典》第81条的规定:“营利法人应当设执行机构。执行机构行使召集权力机构会议,决定法人的经营计划和投资方案,决定法人内部管理机构的设置,以及法人章程规定的其他职权”。

有观点说这是为强调董事会并非“决策机构”,此理解并不正确。董事会对若干重要事项有终极决策权,例如聘任经理、决定公司内设机构。对于需要股东会最终决定的事项,董事会也有方案的提议权和一定程度上的实质决策权,例如股东会只能同意或否决董事会的提案,不能自行修改一句话后再通过提案。

董事会的人数和构成

现行《公司法》规定:“有限责任公司设董事会,其成员为三人至十三人”,也可以只设执行董事。“股份有限公司设董事会,其成员为五人至十九人。” 一读稿规定:如果设立董事会,董事最少三人,但上不封顶。

这个改变给了企业更多的自由,但意义不大。董事如果有二十个人以上,一张中型会议桌都不够用,这还没算上可能列席董事会的监事和经理,反而会增加董事会决策成本。位子不设上限,则给本无能力担任董事的人理由提出“我也要一个位子”。故而,个人建议法律对此保持合理规制。

立法者可以调研下,如果大部分的公司已经用足了现行公司法规定的董事人数上限,可以把上限继续提高。如果大部分公司尚未达到现行公司法规定的董事人数上限,现行上限可以维持不变。

一读稿的一个重大变化,是规定职工人数超过300人的有限责任公司和股份有限公司,均应当设置职工董事。本人认为对此事项,应维持现行《公司法》的规定不变。

现行《公司法》只要求国有独资公司、两个以上的国有企业、两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司董事会中应当有职工代表。

这是因为国企特别是国有独资公司的股东是国家而非私人,“工人当家作主”的色彩更强,职工和董事高管都是为国家打工的。股东或出资机构选出或委派的董事,并不理所当然地应当占据主导。职工代表董事代表了职工在公司中的权益。

但这个逻辑并不自动地顺延到职工人数较多的民营企业中。民营企业的职工是更纯粹的被雇佣方,本身职位操之于管理层。现行《公司法》已经规定职工代表监事制度,效果似乎不明显。以至于一读稿同意公司选择整个抛弃监事制度,而要让职工代表不仅来监督,还要管理,关系理不顺的风险更大。

具言之,董事会依法有权聘任解聘经理,在制度设计上是经理的上级,让本应在工作中受经理领导管理的职工担任董事,本身就会带来关系的不协调。

各种不正常的治理现象皆可能产生:经理可能会收买职工董事、给其特别好处,使得职工董事个人的利益脱离其本应代表的职工群体,甚至直接让公司高管充当职工代表董事。或者,职工当了董事后,由于地位特殊,而不再勤勉从事本职工作。又或者,职工代表可能无需被收买,而是担心自己得罪经理,工作本身就不能获得保障,因此在董事会中唯唯诺诺。毕竟,法律没有说,职工当董事后就不能被辞退。

较之诸多“二线老干部”担任监事,饭碗被捧在别人手里的职工代表董事,不仅可能成为“花瓶”,更可能成为“帮凶”。

资本市场中已经出现了一种现象,在主动设置职工代表董事的寥寥数十家上市公司中,不少公司的真实意图是将之作为一种保住现有董事高管既得利益的反收购措施,即在董事会增加自身能控制的“听话”人,限制新晋大股东在股东大会投票时所能更换的董事人数,从而妨碍公司控制权收购市场的治理功能发挥。

即便不认为反收购对上市公司是一件坏事,担任上市公司职工代表董事,也会给这些人自身带来风险。一读稿强调了董监高责任的强化,董事高管因故意或者重大过失给他人造成损害的,应当与公司承担连带责任。

近年,在数量日益增加的上市公司虚假陈述案件中,董事是首要的担责主体,比非董事高管、监事的责任更重。作为内部董事,职工代表董事的责任也应该比独立董事来得重。

在法律的纸面条文无法改变企业经营和公司治理的真实生态时,让更多普通职工担任权轻责重的董事,实际上给他们个人造成更大风险。

例如,2021年12月的康美药业虚假陈述赔偿案判决中,内部董监高责任最轻的也要承担20%的连带赔偿责任,即将近5亿元。无论是公司少数高层刻意造假,还是浩繁披露的信息中出现讹误,职工代表董事囿于知识能力、职务地位,事前都很难提前防范,事后却要连带担责。

由于上述因素存在,从现有实践看,即便是国企中职工董事的表现,也存在不理想之处。不过,国企职工的岗位保障度相对更高。

而且,2015年以来,党组织在我国国家出资企业治理中的治理地位越来越突出,这在一读稿中也更加明确。国企职工代表董事可以在企业党组织的引领下,寻找自身的合适定位。这是民营企业所不可比拟的。

所以,本人慎重主张维持现行《公司法》的规则,不要将职工代表董事制度扩展到非国有企业。对职工的保护,更应该通过劳动法对劳动契约和工作与社保措施的贯彻。职工适当参与公司治理也有其他渠道。有限责任公司股东人数有上限,人合性较强,股东与公司联系紧密,往往实际参与经营,甚至本身就是不担任董监高的普通职工,能在治理中自动体现职工视角。

而股份有限公司特别是上市公司的公共性较强,较之内部职工,外部中小股东权益更容易被忽视和损害,值得优先保护。职工代表董事在实践中更可能成为抵御公司效率性重组、对社会股东权益不利的因素,对担任董事的职工个人或职工整体而言,未必好处多于坏处。

董事会和中小股东的不平等武装

董事获得或失去权威的场所是公司股东会。董事在股东会以提案的方式被当选或罢免。股东会一般由董事会召集,在董事会不被信任或不能履职的情形下,也可以由监事会或股东召集。有限责任公司股东会的议事方式和表决程序可以由章程自行决定。

对股份有限公司,《公司法》规定召开年度股东会会议,应当提前二十日前通知各股东;临时股东大会应当于会议召开十五日前通知各股东。持股达到一定比例的股东,可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会。提出临时提案的股东,一般是在董事会中无席位的中小股东。

这个比例在现行《公司法》是单独或者合计持有公司3%的股份,一读稿把持股门槛改为1%,但同时规定公司重大事项(选举、解任董事和监事、修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式),不得以临时提案提出。

此等限制的理由是为了让股东有更多时间对重大事项予以思考,但如此规定却似乎有些粗糙。

一来,临时提案不一定只给股东十日思考。例如,董事会2月1日宣布2月16日召开临时股东会,议案包括提议选举甲为董事;符合持股比例的股东不是非到2月6日才能给出自己的提案,而可以在2月2日甚至1日当天就提议选举乙为董事,和甲竞争。既然给股东思考的时长差不多,为何厚此薄彼?

二来,如果不允许以中小股东在董事会召集的股东会上“搭便车”、以临时提案选罢董监事,中小股东就只能通过更费成本的方式召集临时股东大会。但现行《公司法》和一读稿对临时股东会的召开要求也就是提前十五日,并不比临时提案的提前十日标准长多少。

诚然,中小股东和董事会并非善恶关系,法律制度可以合理偏向后者,但给出的理由宜更具实体价值,而不是在于时日长短。

修改章程等事项当然更重要,更值得股东审慎决策,但既然《公司法》已经设定股东会三分之二以上表决权的超级多数要求,就提供了让股东审慎决策的条件。如果不想让股东乱提案,可以规定提出这些提案需要和现行《公司法》一样有3%的最低持股门槛。

一读稿方案似乎给董事会和中小股东在选罢董事等事项上造成了不平等武装,值得注意。

股东会董事会决议的可撤销性

现行《公司法》将公司股东会、董事会决议内容违反法律、行政法规的情形规定为无效。法院可以无时效限制地宣布此类决议无效。股东会、董事会会议的召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求法院撤销。召集程序一般指未充分提前召集、对股东未通知到位等。

最高法院颁布的2017年《公司法》司法解释(四)则新增了决议不成立的情形。一读稿吸收了决议不成立的规则,规定有下列情形之一的,股东会、董事会的决议不成立:未召开股东会、董事会会议作出决议;股东会、董事会会议未对决议事项进行表决;出席会议的人数或者所持表决权数未达到本法或者公司章程规定的人数或者所持表决权数;同意决议事项的人数或者所持表决权数未达到本法或者公司章程规定的人数或者所持表决权数。

简言之,可撤销的决议在被撤销前是有效的,若无人在法定时限内挑战,也能一直有效下去。而有的决议在形式上就“不配”构成一个有效决议,尚“不配”被撤销,就只能算是不成立。

司法解释中“导致决议不成立的其他情形”的开放条款,未被一读稿接受。司法解释本来对未召开股东会的情形还规定了一项例外,即依据法律或章程可以不召开股东会直接决定,由全体股东在决定文件上签名、盖章。

一读稿虽然未明文列出此例外,但由于在条文中保留了不开会直接决定条款,所以这个例外仍然是有效的。建议此处的行文,按照司法解释(四)的方式予以完整表述。

一读稿增加了可提起撤销决议之诉的主体,一是股东、董事、监事自决议作出之日起六十日内,二是未被通知参加股东会、董事会会议的股东、董事可以自知道或者应当知道股东会、董事会决议作出之日起六十日内,均可请求法院撤销。不过,前一个时日是确定的,后一个时日的不确定性较强,容易引发扯皮。

倘若说一读稿旨在便利司法挑战决议可撤销性,倒也罢了,但其同时又规定“股东会、董事会会议的召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵,对决议未产生实质影响的除外”。

“前松后紧”可能导致一些徒劳的诉讼,即股东、董事费劲证明自己未被通知、只能在决议作出超过六十日后再起诉,但法院照样说这些程序瑕疵也不是个事,而不予支持之。

与其新增“一松一紧”的两项条件,维持现行规则也未尝不可。毕竟,现行法也只是授权法院审查是否需要撤销,并非说决议有违反程序就一定要被撤销。

监事会取消成为一个选项

监事会本来在法理上是与董事会并行的专职监督机构。现行《公司法》还规定所有公司应当有三分之一以上的监事会成员是职工代表。

但脱离了经营的监督在具有营利压力的企业中,难免会失焦和边缘化。监事的弱化、花瓶化是我国的普遍现象。中国证监会也在2001年就通过在上市公司强制设置高比例的独立董事,来缓解公司治理危机。

监事和独立董事的奇特关系和分工,成为一个悠久的学理难题。要跟着或位高或权重的董事高管,一起为上市公司定期报告签字保证每字每句真实、准确、完整的监事们,往往认为自己是最憋屈心酸的连带责任人。

一读稿终于明确规定:设有董事会审计委员会的有限责任公司、设有董事会审计委员会且其成员过半数为非执行董事的股份有限公司,可以选择不设监事会或者执行监事。

即如果董事会强化以审计为核心的监督功能,就能免于设置监事会。别的公司中监事会的存废由股东选择,而一读稿中的国有独资公司条款方面,则是由国家作为唯一股东直接做了选择,宣布废除监事会或监事,不无导向意味。

值得一提的是,不少人都说这是双层公司治理体制的瓦解。这个说法不正确,只有德国是双层公司治理体制,即监督董事会高于管理董事会,有人也将那个上层的董事会翻译为监事会。但德国“监事会”跟中国“监事会”在产生原理、实际权能上区别甚大。中国监事会在法理上是和董事会平等的,可以算“双元”,但绝不是有高低的“双层”。

监事制度的非强制化,或许是董事会人数无上限和增加职工代表董事的规则出现的背景。但监事会取消,也并非董事会扩张到20人以上,或加设职工代表董事的必然理由。制度之间需要协调,比如一家非国有公司若选择保留监事会及职工监事,当无必要被强制设置职工代表董事。

(作者系中央财经大学教授、经济观察报管理与创新案例研究院特约研究员)

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